Bilindiği üzere Anayasa Mahkemesi 10.06.2022 TARİH ve  E: 2022/4 , K:2022/64  SAYILI kararıyla “10/2/2004 tarihli ve 5085 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “…kendilerinden istifade edilememe…” ibaresinin, B. 19. maddesinde yer alan yer alan “…kendilerinden istifade edilememe…” ibaresinin, Anayasa’ya aykırı olduklarına ve İPTALLERİNE” karar vermiş, buna gerekçe olarak da Anayasanın 13. Ve 70. maddelerini işaret etmiştir.

Anayasa Mahkemesinin bu iptal kararından sonra yasa koyucu bu iptal kararına uygun olarak 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’na bir takım ek düzenlemeler getirmiştir. Kanuna “İntibak Edilememe Halleri” Başlıklı 12/A maddesi, “Görevde Başarısız Olma Halleri” Başlıklı 12/B maddesi ve “Kendilerinden İstifade Edilememe Halleri” Başlıklı 12/C maddesi eklenmiştir.

Kanuna eklenen 12/A maddesi

Uzman erbaşlardan ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde vazife, ödev ve sorumlulukları olarak düzenlenen hususlara riayet etmedikleri sabit olanların intibak edememiş sayılması ve sözleşmelerinin feshedilmesi hususu düzenlenmiştir. Uzman erbaşların intibak döneminde vazife, ödev ve sorumluluklarını yerine getirmediğinin idare tarafından rapor, tutanak ve her türlü belge ile ortaya konması gerekmektedir. Soyut birtakım gerekçelerle herhangi bir belgeye dayanmaksızın bu hususta yapılacak sözleşme feshi işlemleri bu manada iptal edilebilecektir.

Yine bu beş aylık intibak süresi içerisinde en az iki disiplin amirinden toplam üç defa veya daha fazla disiplin cezası alanlar, intibak eğitimlerinde belirlenen sınav notunu alamayıp başarısız olanlar ve aynı kanunun yeni eklenen 12/B maddesine göre görevde başarısız olma veya kendilerinden istifade edilememe halleri mevcut olanlar da intibak edememiş sayılacak ve sözleşmeleri feshedilebilecektir.

Kanuna eklenen 12/B maddesi

Atış, spor ve eğitim faaliyetlerinde ilgili mevzuatında öngörülen standartlara ulaşamayan, harekât, operasyon, iç güvenlik, hudut ve kolluk/asayiş görevleri ile kadro görevinin gereklerini yerine getirmede yetersizlik veya isteksizlik göstererek vazifeyi yahut birliğin emniyetini tehlikeye düşüren veya görevin yapılmasını aksatan, kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşlar görevde başarısız sayılarak sözleşmeleri feshedilebilecektir. Bu durumların gerçekleştiği de yine idare tarafından rapor, tutanak ve her türlü belge ile ortaya konması gerekmektedir.

Kanaatimizce kanunun lafzi yorumuyla, uzman erbaşın yetersizlik veya isteksizlik göstermesi tek başına sözleşmesinin feshi için yeterli değildir. Uzman erbaşın bu yetersizlik ve isteksizliğinin vazifeyi veya birliğin emniyetini tehlikeye düşürmesi veya görevin yapılmasını aksatması gibi ciddi bir sonuç doğurması gerekmektedir. Sözleşmesi feshedilen uzman erbaşın hangi eylemleri ile hangi görevi nasıl aksattığının veya birliğin emniyetini nasıl tehlikeye düşürdüğünün idare tarafından ortaya konması gerekmektedir.

Kanuna eklenen 12/C maddesi

Bu düzenleme ile uzman erbaşların “kendisinden istifade edilememe” halleri sınırlı olarak sıralanmıştır. Uzman erbaşlardan borçlanmaya düşkün olan ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirenler, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olanlar veya Türk Silahlı Kuvvetlerinin, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunanlar, Silahlı Kuvvetlerin manevi şahsiyetine zarar verecek nitelikte suç veya disiplinsizlik teşkil eden tutum, davranış veya fiillerde bulunanlar, İntihara teşebbüs eden, kendisini veya bir başkasını kasten hizmete yaramayacak hale getiren ve getirtenler, kasten veya silah kullanımına yönelik mevzuat, talimat ya da emirlere açıkça aykırı olacak şekilde ateşli silah ile kendisini veya başkasını yaralayanlar, Uyuşturucu ve uyarıcı maddeleri yapan veya kullanan, bunların yapılmasına, kullanılmasına, saklanmasına, nakledilmesine, yakalanacağı sırada ortadan kaldırılmasına, satılmasına veya satın alınmasına aracı olan, kullanılmasını kolaylaştıran ya da özendirenler, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içinde toplam yedi gün ve daha uzun süre göreve gelmeyenler, Türk Silahlı Kuvvetlerinde komando birliklerinde görev yapmak üzere Komando branşında istihdam edilmek üzere temin edilenlerden en az dört yıl hizmet süresini tamamlamadan, vazifenin sebep ve tesiri nedenleri hariç, komando niteliğini kaybettiği yönünde sağlık kurulu raporu alanlar, uzman erbaş olmak için gerekli nitelik ve şartlardan herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılan veya sözleşme süresi içinde bu niteliklerinden herhangi birini kaybedenler kendinden istifade edilemeyecek personel sayılabilecektir. Tabi bu hususların da rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlanması gerekmektedir.

Kanunun 12/C maddesinde yazılı bu durumlardan bazıları aynı zamanda konusu Türk Ceza Kanunu ve Askeri Ceza Kanununda düzenlenmiş suç tanımlarına uymaktadır. Öyleyse uyuşturucu madde imal etme, bunların ticaretini yapma, kasten yaralama gibi eylemlerin rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlanması için bu suçlarla ilgili açılmış olan ceza davalarının sonuçları önem arz etmektedir. Ceza mahkemesi kararında ilgili personelin bu eylemleri işlemediğine dair tespitler varsa artık beraat etmiş olan bu kişilerin 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunun 12/C maddesine göre sözleşmesinin feshedilmesi uygun olmayacaktır. Ancak unutulmamalıdır ki bu tür ceza davalarından beraat etmiş olmak tek başına yeterli değildir. Örnek vermek gerekirse ceza mahkemesi kararında delil yetersizliği sebebiyle beraat etmiş kişiler açısından eylemin işlenmediğine yönelik açık bir  tespit bulunmadığı durumlarda idare mahkemeleri birçok kararında sözleşmenin feshedilmesine yönelik idari işlemleri hukuka uygun bulmaktadır. Ancak bilindiği üzere ülkemizdeki ceza davalarında verilen beraat kararlarının neredeyse tamamı CMK 223/2-e maddesindeki yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması hükmüne dayanılarak verilmekte, mahkemelerce madde bentleri arasındaki fark hemen hemen hiç gözetilmemektedir. Bu nedenle kanımızca, ceza mahkemesince verilen beraat kararının gerekçesinin taşıdığı anlam ve çıkan sonuçlar iptal davalarında idare mahkemelerince dikkate alınmalıdır.

Silahlı Kuvvetlerin manevi şahsiyetine zarar verecek nitelikte suç veya disiplinsizlik teşkil eden tutum, davranış veya fiillere, yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillere ilişkin şüphesiz ki idarenin takdir yetkisi mevcuttur. İdare bu takdir yetkisini kullanırken Ölçülülük ilkesine uygun hareket etmelidir. Sözleşme “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık”  açısından değerlendirilmeden ve rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlanmadan feshedilmesi bu işlemin iptalini gerektirmektedir.