Sözleşmeli er iken sınavında başarılı olarak uzman erbaş olan TSK personeline sözleşmeli er olarak görev yaptığı döneme ilişkin tazminatın ödenip ödenmeyeceğine ilişkin uyuşmazlıklar uzun süredir idari yargı mercilerinin gündeminde yer almış; 28/6/2024 tarih ve 32586 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7517 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun öncesinde bir çok tartışma ve belirsizlik ortaya çıkarmıştır.

Örnek vermek gerekirse;

İdare mahkemeleri Millî Savunma Bakanlığı’na bağlı kuvvet komutanlıkları (KKK, HvKK, DzKK) bünyesinde sözleşmeli er iken yine kuvvet komutanlıkları (kuvvet farkı gözetmeksizin) bünyesinde uzman erbaş olanlar açısından “TSK’nden ayrılmış olma şartının sağlanmamış olması” gerekçesiyle tazminat taleplerinin reddine karar vermekteydi.

“…uyuşmazlık konusu olayda; davacının, Kara Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde Balıkesir ilinde sözleşmeli er olarak görev yapmakta iken, sözleşmesi sona ermeden uzman erbaşlığa geçiş sınavına girerek başarılı olması üzerine sözleşmeli er statüsünü sona erdirip uzman erbaş olarak görevine devam ettiği, dolayısıyla davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılma gibi bir durumun söz konusu olmadığı, statüsü değişen davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kara Kuvvetleri Komutanlığı emrinde uzman erbaş olarak görev yapmaya devam ettiği ve bu hususa ilişkin olarak da hukuki bir ihtilafın bulunmadığının görüldüğü, bu durumda, 6191 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen ödemeden (tazminattan) yararlanılabilmesi için Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmış olma şartının sağlanması gerektiği anlaşıldığından, sözleşme süresi içerisinde uzman erbaşlığa geçerek statüsü değişen davacının, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrıldığından söz edilemeyeceğinden bu yoldaki başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı” ( İzmir BİM, 5. İDD, E. 2020/1264 K. 2020/1279 T. 27.11.2020)

Milli Savunma Bakanlığı’na bağlı kuvvet komutanlıkları (KKK, HvKK, DzKK) bünyesinde sözleşmeli er iken İç İşleri Bakanlığı’na bağlı Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde uzman erbaş olanlar açısından idari yargı mercileri “kurum değişikliği”  gerekçesiyle tazminatın ödenmesine karar vermekteydiler.

“Uyuşmazlık, Türk Silahlı Kuvvetlerinde sözleşmeli er olarak görev yapmakta iken mevzuatın tanıdığı olanak çerçevesinde uzman erbaşlık geçiş sınavına katılıp başarılı olması nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılarak Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaşlık görevine başlayan davacının bu geçiş nedeniyle anılan yasa hükmünde yer alan "kendi kusurları olmaksızın" ibaresi kapsamında sayılıp sayılamayacağına ilişkin olup kamu personelinin konuyu düzenleyen mevzuatla tanınan bir haktan yararlanarak kurum değiştirmesi nedeniyle sözleşmesinin sona ermesinin ilgili mevzuat kapsamında kusur sayılması mümkün olamayacağından dava konusu işlemde hukuka uyarlık aksi yöndeki idare mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamıştır.” ( İstanbul BİM, 3. İDD, E. 2019/249 K. 2019/361 T. 7.5.2019)

“Olayda, Kara Kuvvetleri Komutanlığında sözleşmeli er olarak görev yapan ve uzman erbaşlık sınavına girerek sınavı kazanması nedeniyle sözleşmesi feshedilen davacının, uzman erbaşlık sınavını kazanması nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesinin mevzuat doğrultusunda doğal bir sonuç olduğu ve yine mevzuat değişikliğinin (Jandarma Genel Komutanlığının TSK bünyesinden ayrılması hususunun) kendi kusurundan kaynaklanmadığı, diğer bir deyişle bu durumun kendisine kusur olarak izafe edilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, kendi kusuru olmaksızın Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrıldığı açık olan davacıya 6191 sayılı Kanunun 7. maddesinin 5. fıkrasında düzenlenen tazminatın ödenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” (Ankara BİM, 7. İDD, E. 2019/481 K. 2019/717 T. 2.10.2019)

Bu iki farklı uygulama Anayasa’da düzenlenen eşitlik ilkesiyle bağdaşmamakta, belki de ülkemizde en zor işi üstlenen ve bu uğurda birçok fedakârlık gösteren asker kişilerin adalete ve eşitliğe olan güvenini ve inancını kırmaktaydı. Kimi idare mahkemeleri tazminat ödenmesi gerektiğine hükmetmiş olsa da bu kararlar istinaf mahkemeleri tarafından kaldırılarak talepler reddedilmiştir.

Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine sözleşmeli er olarak görev yapmakta iken girdikleri sınav sonucunda başarılı olarak uzman erbaşlığa geçiş yapanların, sözleşmeli er olarak görev yaptıkları süre için ikramiye istemlerinin 6191 sayılı Sözleşmeli Er ve Erbaş Kanunu'nun 7. maddesinin 5. fıkrası kapsamında ikramiye alma hakları bulunup bulunmadığına ilişkin açılan davalarda verilen farklı nitelikteki kararların kesinleşmesi üzerine oluşan aykırılığın giderilmesi için Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 2022 yılında (E. 2022/58 K. 2022/64 T. 12.10.2022 sayılı kararıyla) özetle “sözleşme süresi bitmemesine rağmen sözleşmenin feshedilmesinde davacıların kusurunun bulunmadığı” ama “temel koşul olan ayrılma koşulu sağlanmamış olması” gerekçe gösterilerek tazminat talepli bu davaların reddedilmesi gerektiğini oy çokluğuyla kabul etmiştir.

Yasa Koyucu bu belirsizliğe ve tartışmalara son vermiş 28/06/2024 tarih ve 32586 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7517 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile sözleşmeli er iken uzman erbaş sınavında başarılı olarak uzman erbaş olanlara sözleşmeli er olarak görev yaptığı döneme ilişkin tazminatın ödenmesine yönelik düzenlemeyi getirmiştir.

28/06/2024 tarihli değişiklikle Sözleşmeli Erbaş Er Kanununun İzin, sosyal haklar, tertip edilme ve kuvvet değiştirme başlığı altında yer alan 8. Maddesinin 12. Fıkrasıyla “Bu Kanunun 7 nci maddesinin beşinci fıkrası kapsamındaki ödeme; sözleşmeli er/erbaş iken gerekli şartları taşıyarak ilgisine göre kuvvet komutanlıkları mensubu olup Milli Savunma Bakanlığı kadrolarında uzman erbaş olarak istihdam edilenlere, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı mensubu olup İçişleri Bakanlığı kadrolarında uzman erbaş olarak istihdam edilenlere ödenir.” düzenlemesi getirilmiştir.

Bu düzenleme ile Millî Savunma Bakanlığı’na bağlı kuvvet komutanlıkları (KKK, HvKK, DzKK) bünyesinde sözleşmeli er iken yine kuvvet komutanlıkları (kuvvet farkı gözetmeksizin) bünyesinde uzman erbaş olanlar ile İç İşleri Bakanlığı’na bağlı Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde sözleşmeli er iken yine İç İşleri Bakanlığı’na bağlı Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde uzman erbaş olanlar artık Sözleşmeli Erbaş Er Kanununun 7. Maddesinin 5. Fıkrası uyarınca tazminata hak kazanmaktadırlar.

Bakanlıklar arası geçişlere ilişkin aksi bir düzenlemenin kanunda yer almıyor olması ve kanunun 7. Maddesinin 5. Fıkrası uyarınca “Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığından ayrılma” koşulu sağlandığından Millî Savunma Bakanlığı’na bağlı kuvvet komutanlıkları (KKK, HvKK, DzKK) bünyesinde sözleşmeli er iken İç İşleri Bakanlığı’na bağlı Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde sözleşmeli uzman erbaş olanların (veya tam tersi) da bu tazminata hak kazanacağı; bunun aksine (Kuvvet komutanlıkları mensubu sözleşmeli er iken Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığı’na geçiş yaparak uzman erbaş olanlara bu tazminatın ödenmeyeceğine ilişkin)  idare tarafından verilen emirler ve cevap yazıların mevcut kanuni değişiklikle bağdaşmadığı kanaatindeyiz.

Esas meseleye gelecek olursak, kanunun 8. Maddesinin 12. fıkrası sadece yürürlüğe girdikten sonra sözleşmeli er iken uzman çavuş olanlar için mi uygulanacak yoksa geçmişe teşmil ederek 28/06/2024 tarihinden önce statü değişikliği yapan uzman erbaşlar da bu tazminattan hakkından yararlanabilecek mi? Anayasa’nın 10. Maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi, hukuk güvenliği ilkesi, yasada aksi düzenlemenin bulunmuyor olması sebepleriyle kanun değişikliğinden önce statü değişikliği yapan uzman erbaşların bu tazminattan yararlanabileceğini söylemek mümkündür. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Hukuk güvenliğinin en önemli yansımalarından birisi kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, mali hakların iyileştirilmesi gibi ayrıksı durumların yasaların geriye yürümezliğinin istisnaları arasında sayılmasıdır. Kamu düzeni, eşitlik ve mali hakların iyileştirilmesi açısından değişiklikle getirilen 8. Maddesinin 12. Fıkrası da geçmişe yürümelidir.

“Daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturur. “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca kanunlar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, mali hakların iyileştirilmesi gibi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması, hukukun genel ilkelerindendir.
Kanunların geriye yürümesi, getirilen yeni kuralın eski kural döneminde tamamlanmış ve hukuki sonuçlarını doğurmuş hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanmasıdır. Yeni kuralın eski kural yürürlükte iken başlamakla beraber henüz sonuçlanmamış hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanması ise kanunların geriye yürümesi olarak nitelendirilemez.”  (Anayasa Mahkemesi 13.02.2019 tarih, 2018/103 E. – 2019/4 Sayılı Kararı)

Bu bağlamda 28/06/2024 tarihinden önce statü değişikliği yapan uzman erbaşlar bu tazminattan hakkından yararlanabilmek için öncelikle kendisi veya avukatı aracılığıyla idareye başvurması gerekmektedir. Talebin idare tarafından açık veya zımnen reddi halinde yetkili idare mahkemesinde dava açması gerekmektedir.