Ölçülülük ilkesi bir hukuk devletinin en temel ilkelerinden biridir. Ölçülülük ilkesi, “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile sınırlayan araç arasındaki ilişkiyle ilgilidir. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. 

Gelin beraber bu  ilkenin neden bu kadar önemli olduğuna daha detaylı bakalım;

Ölçülülük ilkesi, yalnız Anayasa Mahkemesi’nin dikkate alacağı bir ilke olarak değerlendirilmemelidir. Yasama, yürütme ve yargı organları ve hatta idari makamların tüm iş ve işlemlerinde, yani toplum yaşamının her alanında özenle dikkat edilmesi gerekir. Aksi takdirde gerçek bir hukuk düzeni ve hukukun üstünlüğü sağlanamaz.

Peki kullanılan yöntemin ölçülü olup olmadığını anlamak için nelere bakmamız gerekir?

Bu ilke bize bir özgürlük veya hakkı sınırlandırmak için kullanılan aracın;

-        Ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması,

-        Amaç için gerekli olması ve

-        Araçla amaç arasında ölçülü bir oran bulunması gerektiğinden bahseder.

Elverişlilik uygulanacak sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise öngörülen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında uygun bir dengenin gerekliliğini ifade etmektedir.

Ölçülülük ilkesi, idarenin kararı ile insan hak ve özgürlükleri arasında denge kurmayı amaçlar. Buradaki denge cezalandırmanın sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasındaki adil düzendir.

Kamu görevlilerine uygulanan disiplin cezalarının uygulanmasında da ölçülülük ilkesi diğer 3 alt ilkesiyle beraber dikkate alınmalıdır.

Kamu personeline uygulanan disiplin cezalarının ve idari yaptırımların da aynı ilke ve alt ilkeleri çerçevesinde yukarıda bahsettiğimiz ölçütler dikkate alınarak uygulanması gerekir. Uygulanacak disiplin cezası veya idari yaptırım açısından idarenin tavrının ölçülülüğü olmazsa olmazdır. Öncelikle uyarma, zaman tanıma ve uyarıyı dikkate alanlara bu yönde yardım edilmesi şeklinde temel ve alt seviyeden cezalandırma şekilleri kullanılmalıdır. Hafiften ağıra doğru giden bir derecelendirme şekliyle güç ya da yaptırıma başvurulması gerekir.

Daha hafif önlemlerle olayın çözümlenmesi mümkün olmasına rağmen, daha ağır önlemler alınması tercih edilmişse, bu ilkeye aykırı davranılmış demektir. Bir temel hak ya da özgürlüğü daha az sınırlayan bir önlemle kamu düzeni sağlanabiliyorken daha ağır bir kolluk önlemine başvurulması hukuka ve ölçülülük ilkesine aykırıdır.

Bu konuyla ilgili en güncel durumlardan  biri olan 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun Anayasa’ya aykırı görülerek iptal edilen ibareleri ve iptal gerekçelerini inceleyelim;

ANAYASA MAHKEMESİ’NİN 10.06.2022 TARİH ve  E: 20222/4 , K:2022/64  SAYILI KARARIYLA 3269 SAYILI UZMAN ERAŞ KANUNU’NDA İPTAL EDİLEN İBARELER:

(Karar 10.06.2022 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Yayımlanma tarihinden 9 ay sonra da yürürlüğe girmiştir.)

Madde 12 / Fıkra 3:

‘’Görevde başarısız olanlarla, kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.’’

Madde 19:

‘’Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.’’

Söz konusu ibareler Anayasa’nın 13. ve 70. Maddeleri’ne aykırılık teşkil ettikleri gerekçesiyle iptal edilmişlerdir.

Anayasa Madde 13:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

Madde 13’e göre  kamu hizmetlerinde kalma hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, anılan hakka sınırlama getirilebilmesinin ilk şartını oluşturmaktadır.

Anayasa Madde 70:

 “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.”

“Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.”

Madde 70 ile hizmete alınmada sadece görevin gerektirdiği nitelikler bakımından ayrım yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Anayasa Mahkemesi ise E.2021/104, K.2021/87 sayılı ve 11/11/2021 tarihli kararında hakkın sadece kamu hizmetlerine girmeyi değil kamu hizmetlerinde bulunmayı ve kalmayı da güvence altına aldığına karar vermiştir.

Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleri uyarınca kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olması yeterli değildir. Kurallar keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olmalıdır.

Hukuk devleti ilkesine göre bir hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir aksaklığa ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir.

Yukarıda açıklandığı üzere Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik kavramı, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi doğrultusunda yorumlandığında ‘’Kendilerinden istifade edilememe hâllerinin’’ düzenlenmesinin yönetmeliğe bırakılmasının kanunilik ilkesiyle bağdaşmadığı görülmektedir.

Uzman Erbaşların Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesilmesine sebebiyet veren ve Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilen 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. Maddesinin 3. Fıkrası ile görevine son verilmesi uygulamada çok sıkça karşılaşılan bir durumdu. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararıyla bu hukuksuz uygulama son bulmuş gibi görünmektedir.

Vekilliğini yapmış olduğumuz bir uzman erbaşla alakalı olarak ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararda

“Bakılan uyuşmazlıkta … ilişkin eyleminde aracı olması ve bu durumu zamanında üstlerine bildirmemesi nedeniyle kusuru bulunmakta ise de bu durum neticesinde davacının sözleşmesinin feshedilmesinin Anayasa'da, yasalarda ve doktrinde genel kabul gören ölçülülük ilkesine aykırı olduğu anlaşıldığından davacının kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” şeklinde hüküm kurulmuşken; idarenin istinaf talebi sonrasında da İstinaf mahkemesince verilen karar şu şekilde tesis edilmiştir:

“ İstinaf incelemesi istenilen İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığından, ileri sürülen iddialar söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir.”

İstinaf kararında yer alan

“Anılan Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal hükümlerinin kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak 9 ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiş ise de, Anayasa Mahkemesince bir kanunun tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde, eldeki davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşecektir. Bir başka anlatımla; Anayasa Mahkemesinin, iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye dönük olarak ertelemiş bulunması öncelikle, yasama organına aynı konuda, iptal kararının gerekçesine uygun olarak, yeni bir düzenleme için olanak tanımak ve ortada hukuki bir boşluk yaratmamak amacına yönelik olup, yargı mercilerinin bakmakta oldukları uyuşmazlıklarda hukuka ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş kuralları uygulaması ve uyuşmazlıkları bu kurallara göre çözümlemesi sonucunu doğurmayacağı açıktır. Bu durumda; davacının sözleşmesinin feshine dair işlemin yasal dayanağının Anayasaya Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle, yasal dayanağı kalmayan dava konusu işlemde bu yönden hukuka uyarlık bulunmadığı ve istinaf başvurusunun bu gerekçeyle reddedilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.”

şeklindeki karşı oy yazısında ise Anayasa Mahkemesin tarafından Anayasa’ya aykırılığı tespit edilen kurallara göre hüküm tesis edilemeyeceği yönünde kanaat oluşturulmuştur.

Sonuç olarak söyleyebiliriz ki İdare Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri Dava Daireleri, Danıştay ve Anayasa Mahkemesi idarenin her türlü işleminde ölçülülük ilkesini (elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık”) göz önüne bulundurması gerektiğini tesis etmiş olduğu kararlarında sıklıkla vurgulamaktadır.